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前言

 

2024年5月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合印发《关于办理期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（“意见”），一方面要求严厉打击类犯罪，一方面也对行政执法与刑事司法的衔接、证据的收集、审查与运用、协作配合机制等方面提出了要求。

 

在此之前，2006年发布的《关于在打击期货违法犯罪中加强执法协作的通知》、2021年修订的《行政处罚法》、2021年发布的《期货违法行为行政处罚办法》等法律文件均有对类犯罪中的行刑衔接有所规定，但实践中仍然存在诸多程序衔接、证据衔接、处罚认定的问题，影响着刑事案件的审理，且最终影响是否定罪、罪轻与罪重，存在损害当事人的权益的可能。基于此，有必要针对以上问题提出辩护策略，尽到辩护律师的职责，以更好保障当事人的权益。

 

 

一、从案件事实的认定角度展开辩护

 

1、注重行政案件与刑事案件中事实认定的差异性

 

根据《行政处罚法》第二十七条的规定，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。对于类犯罪，通常是由行政机关先行介入调查，并根据调查结果进行行政处罚。随后由证监会将在行政调查阶段获取的一系列证据材料、出具的函件等移送至公安机关，具有行刑衔接的特征。

 

需要注意的是，行政案件与刑事案件中事实认定标准是不同的。行政执法采用明显优势证据标准，适用过错推定原则，仅仅排除明显严重违法的证据，且对行为人是否具有主观过错不承担证明责任。如关于操纵市场行为，证监会能够证明交易行为缺乏经济上的合理性或自相矛盾，再辅之以是否具有操纵的动机、有无利用他人账户以及交易行为的次数等，一般可以推定行为人具有操纵市场的主观要件。

 

而刑事案件采用排除合理怀疑的证明标准，全面排除非法证据，对定罪量刑的事实都要有证据证明，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。 

 

可见，证监机构在移交证据材料给公安机关的过程中，对是否构成犯罪的判断与司法机关是存在较大差异的。证据是否确实、充分，是否足以认定有罪，在刑事辩护中是有较大辩论空间的，行政违法并不必然构成刑事违法，若在案证据不能排除一切合理怀疑，无法予以合理解释的，就不应当认定为有罪，适用疑罪从无的原则。

 

（1）特殊证据质证：案件移送函

 

案件移送函是行政机关将案件或者违法线索移送有管辖权的其他机关时所使用的文书，是行刑衔接的重要文书。根据意见，移送案件时应当附有涉案物品清单、证据材料、行政处罚决定书、市场禁入决定书（若有）等材料。虽然移送函并非是刑事诉讼中的法定证据种类，但在辩护中仍需对此进行质证，质证可针对移送函是否具备形式要件（如是否附有相关材料）、是否向行为人送达并告知复议权利进行。且移送的线索材料可能包含与案件相关的重要信息，其形式层面以及事实层面的真实性和相关性需经严格的审查。

 

（2）特殊证据质证：认定函

 

认定函是行政机关对某一事实是否构成违法行为进行的一个行政认定，并非是具体的行政行为。实践中虽然对认定函是否具备证据资格存在争议，但司法机关通常将其作为定案证据（准书证）使用，那么有效辩护的重点就应转向司法机关对于认定函的审查和认定。根据全面审查证据的原则，律师可重点对出具认定函的主体、程序是否合法、认定函依据的事实是否真实充分、出具的结论是否确定、适用的法律法规是否存在冲突等方面进行质证。

 

2、刑事辩护中，应当重点关注“言词证据”所反映的案件事实

 

行政调查中对客观证据的搜集较为全面，实践中大量在行政执法中收集的客观证据都被直接转换为刑事证据。但行政阶段对主观证据的要求较低，根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，该法条的适用范围不应扩大至言词证据，侦查机关对于行政调查期间形成的“言词证据”应当重新取证，不可以将其直接在刑事案件中作为证据适用。因此在刑事阶段中，“言词证据”能够成为定罪与否的重要一环。

 

当事人的陈述只有在满足一定条件后才可以直接转化为被告人供述和辩解，即在刑事程序中，由行政执法人员转述当事人在刑事立案前的陈述，以符合刑事诉讼法要求的证据形式，并将当事人陈述的内容提交法庭接受审查。如果经口供印证、出庭作证、当庭质证，发现与其他证据之间存在矛盾的，不可作为定案的根据。

 

因此，在存在大量“言词证据”的情况下，辩护应当重点关注 “言词证据”间是否存在矛盾、“言词证据”与客观证据间是否存在差异、“言词证据”是否存在客观性、关联性和合法性以及行政执法人员的出庭作证情况，若存在任何疑点或不一致，则说明证据无法相互印证，链条无法形成闭环，拒绝认可其真实性，或者主张其证明力较低，无法排除合理怀疑。

 

此外，行为人在行政调查阶段作出不利陈述，后在刑事立案后“翻供”的，如果能够作出合理解释，且和其他证据相印证的，法院应当采信其之后的口供，实现案情的反转。

 

3、注重因果关系的认定

 

行政处罚以维护监管权威、追究违法行为为目标，并非注重结果的实质性影响，而刑事处罚须保持一定的谦抑性，须严格论证行为与结果的关联，因此在因果关系的论证要求上存在差异。

 

如对于操纵市场行为，在行政案件层面，对行为人实施操纵、期货市场进行处罚并不以交易价格或者交易量实际被影响为前提，只要行为人实施了《法》第五十五条规定的操纵行为，无论是否对交易价格或交易量产生实际影响，均应当被处罚，即“具体危险犯”，不存在因果关系证明的问题。在刑事案件层面，作为结果犯，认定构成犯罪必须证明操纵行为与、期货交易价格或者交易量被影响之间存在因果关系。

 

实践中，由于价格或者交易量的形成原因受宏观政策、经济形势、公司动态等多重因素影响，行为人操纵行为所产生的扭曲力可能与市场中正常的同向或反向作用力相互叠加或抵消，因果关系的证成难度较大，司法裁判中对于因果关系的认定说理也较为模糊。

 

因此，从辩护角度出发，因果关系是重要的抗辩点，一方面，刑法上的因果关系不能适用推定原则，如果公诉机关无法证明约定交易操纵、自买自卖操纵、蛊惑交易操纵、重大事件操纵等行为与价量非正常波动之间存在因果关系，仅仅依据参与交易日占比、偏离值等数据认定，忽略关键数据，可以以证据不足阻断指控的因果关系链条。另一方面，也可提供反证以证明在被指控的涉案期间，市场价量的变动系由其他原因所引起，如引入专业分析报告，证明涉案期间的市场波动与操纵行为无关，或量化其他因素对股价的贡献比例。 

 

 

二、从量刑角度展开辩护

 

根据《法》的规定，行政违法的，一般处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，罚款上下限为十倍，数额区间范围较大，行政机关对于处罚的具体数额有较大的自由裁量权。而判处罚金，应当根据犯罪所得数额、犯罪行为造成的损失大小、犯罪分子缴纳罚金的能力，具体数额的确定要求更高，辩护可围绕财产刑的判处展开，针对行为人的犯罪情节进行申辩，尽量减少罚金负担。

 

根据《行政处罚法》第三十五条规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”。在行政处罚和刑罚的衔接上，需避免行为人基于同一违法行为被重复评价，保护人权，防止过度处罚。

 

三、从程序、实务角度展开辩护

 

除了实体层面，辩护点也可以就程序、实务方面展开，使类犯罪案件得到更客观、公正、合理的处理。

 

1、善于利用从旧兼从轻的时间效力原则

 

有关类犯罪的法律规定、司法解释近年来频繁修改，应当注意行为的发生时间段，时间点的认定直接影响定罪与否及量刑轻重。如根据2012年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，交易成交额在五十万元以上的，就应当认定为情节严重，构成内幕交易、泄露内幕信息罪；而根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，交易成交额在二百万元以上的，才应予立案追诉。因此，善于利用时间效力原则、关注法规及司法解释的更新，应当是辩护的重要环节。

 

2、争取从轻处罚幅度

 

类犯罪的犯罪主体往往是公司高级管理人员，身份较为特殊，且案件往往涉及社会、企业整体、员工等多方利益，在辩护中需要兼顾实务与法律。根据最高人民检察院关于检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题的解答，若涉案民营企业经营者自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定；涉案民营企业经营者能够主动配合检察机关调查取证，认罪态度好，没有社会危险性的，不采取拘留、逮捕措施。因此，在辩护中，要充分争取政策的张力，尽量争取变更强制措施或从轻处理。

 

 

结语

 

随着强监管时代的到来，行政机关与司法机关的协同办案不断加强，在衔接机制中，应当重视行政阶段的事实认定、处罚程度等对刑事司法产生的影响，严格划分行政违法与刑事犯罪的界限，就二者的差异充分展开辩护，为当事人取得最公正、最客观的审判结果。

 

 

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